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黄学贤:正当程序有效运作的行政法保障——对我国正当程序理论研究与实践发展的学术梳理,载《学习与探索》2013年第9期。

但是它们并不是纯粹的意志行动。尽管他们的高级立法动议与现有的修宪体制存在冲突,改革者还是希望从多数现存机构处获得持续的支持。

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如果从法律视角去观察,第十四修正案与我们神圣文本内的最琐碎修正案也并无二致。而且他们也不难识别出美国宪法的关键转型期。一直到1935年,联邦政府管制经济的权力还受到一套复杂宪法规范的制约--而这限权的性质为何曾是无休止学说辩论的主题。不服从者接受惩罚,以此象征他们对共同体的深刻承诺。事实上,改革者们运用旧制度作为其非常规论证的平台,从旧制度内建构起新的高级立法过程: 诚然,我们的行动并没有根据旧有的规则和原则。

布尔什维克允许制宪会议选举的进行,但却发现他们自己成了少数派。而美国改革者所特有的策略,也会强化改革者的守法激励。糖烟酒公司案原告先后提出过三次申请,被告也先后作出了三次拒绝。

对不予受理决定,既可以是撤销之诉,也可以是履行法定职责之诉。在这种情况下,为了保障相对人的权益,也应视为行政权的实际运用,并依法推定其法律效果。也就是说,只要表示于外部的意志行为具有法律效果,就具备法律效果要件。监督执行行为与行政预备行为不同,不是为了作出一个行政决定而实施的。

(11)全国人大常委会法工委询问答复:交通事故责任认定行为是否属于具体行政行为,可否纳入行政诉讼受案范围,载http://www. npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/xwdf/2005-01/05/content_363206.htm,2013年1月4日。在这种情况下,只要下级行政主体向上级报送,行政程序得以继续,则无论所签署意见如何,其行为都属于受理和初审行为。

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高大庆案[(2006)奉行初字第3号]裁定书认定:被告宁海县人民政府专门就吉山村和铁江村部分村民扣留原告高大庆浙宁采103采沙船一事召开协调会,会后形成了(2005)16号宁海县人民政府办公室会议纪要,事后原告高大庆向宁海县西店镇人民政府查阅该会议纪要,但宁海县西店镇人民政府提供与原件内容不一致的(2005)16号宁海县人民政府办公室会议纪要给原告。行政指导并不为不特定相对人创设权利义务,也没有为特定相对人设定、变更或消灭某种权利义务关系。(34)因此,相对人在申请中对自己的权利义务最好有比较具体明确的描述。参指最高法院业务庭编制的参考案例,数字系原编号。

(27)被告的后两次拒绝,都是对第一次拒绝行为的重申,并未设定新的法律效果,也并未构成一个新的具体行政行为。最高法院对此也有成功实践。一方面,行政指导正因为没有设定、变更或消灭相对人的权利义务。但是,如果预备行为影响相对人的权利义务并最终确定的,可构成具体行政行为,(18)因而有必要专门分析。

但检查监督行为与属于行政许可的检验、检测和检疫不能混淆。罗伦富案[最典行2002-5]判决,认定交通事故责任认定行为属于具体行政行为,理由是将成为其他法律行为确定法律责任的依据。

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《行政许可法》第62条第2款规定:行政机关根据法律、行政法规的规定,对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施进行定期检验。(23)我国台湾地区则有学者主张承认其具体行政行为地位。

内部行政行为,是行政主体相互间实施的行为,是相对于外部相对人即公民、法人或其他组织而言的。本文所使用案例的案名,一般由原告名加检索项构成。再审判决以逾期起诉为由予以驳回,但并未否认属于行政不作为。并且,法律效果应当是表示于外部的、针对特定人或事件的法律效果,是具体行政行为本身具有的、无需借助于其他行政行为的法律效果。如果一个行为没有针对行政相对人设定、变更、消灭或者确认某种权利义务,或没有期望获得法律保护,则该行为不具有法律意义,不是法律行为,自然也就没有构成一个具体行政行为。如果该程序处置行为违法,则可就实体行政行为违反法定程序寻求救济。

在需要其他行政主体参与的情况下,行政主体所做的行为未经事前参与的,构成违法,但法律效果已经确定。(二)监督执行行为 这是行政主体监督相对人遵守法律规范,履行具体行政行为所设义务,以及配合相对人履行义务的行为。

如果行政主体所实施的行为虽然具有行政指导的形式或名称,却事实上或法律上给予其强制性或拘束力的,则不属于行政指导。具体行政行为是行政主体的一种意志,但却应当是一种表现于外部的、客观化了的意志,即意思表示。

多阶段行为有以下三类: 1.多个行政主体分别针对相对人所作的多个有联系的行为。(34)[法]莫里斯?奥利乌:《行政法与公法精要》(上册),龚觅等译,辽海出版社、春风文艺出版社1999年版,第478页。

(20)李国飞等案[最参行第43号]裁判要旨指出:事故调查结论不同于处理决定,因其不属最终处理而不具有可诉性。并且,根据裕友赔偿案[最(1996)行终字第1号]终审裁定,下级行政主体在具有告知上级批准结果的情况下,尽管办理了上报手续,但因未告知没有获得上级批准,致使被误认为行政程序终结的,仍属于行政不作为。该行为直接关系到发生道路交通事故后,当事人是否构成犯罪以及应否被追究刑事责任、是否违法以及应否被行政处罚、是否承担民事赔偿责任或者能否得到民事赔偿的问题,因此它涉及当事人的权利和义务。意思表示于外部,意味着表示于外部的意思与内部意思不一致的,以表示于外部的意思为准予以认定。

内部行政行为往往存在于多阶段行为,意思表现于外部的形式则是告知和实施。我国台湾学者有有限承认程序行政决定的,但这是以行政程序法上程序权的确立为前提的。

《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》(22)第3条规定:公民、法人或者其他组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的,人民法院不予受理。该文件虽未给原告点头隆胜石材厂确定权利与义务,但却通过强制干预福建玄武石材有限公司的销售办法,直接影响到点头隆胜石材厂的经营权利。

(16)它区别于实体行政行为的本质特征,就在于其本身并没有法律效果。四川蜀威案判决认为:被告把参加清理检查金堂县审计市场会议的同志发表的意见,加以归纳整理而形成的会议纪要,并非是被告单方面作出的具体行政行为。

只有当这种意思表示具备了为相对人设定、变更、消灭或确认了某种权利义务关系,并期望获得法律保护时,才具有法律意义。不许可的,应当说明理由。这一规定不是说行政指导可以分为具有强制的行政指导和不具有强制力的行政指导,而是说行政指导不具有强制力,不属于行政诉讼受案范围,否则仍属于行政诉讼的受案范围。这是指行政主体承诺在相对人完成某种行为后给予奖励或利益的行为。

(26)正因为如此,《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第2条第2款规定:法院不受理行政主体驳回当事人对已经作出的行政行为及相应的不作为提起申诉的重复处置行为。对权利义务是否存在、存在什么权利义务的认定却并非容易。

笔者认为,黄银友等案[最参行第22号]裁判要旨理由有关行政允诺构成具体行政行为的主张,仅仅阐明了行政允诺与行政合同的区别,没有关注行政预备行为与具体行政行为的区别。(四)多阶段行为 当一个行政主体的具体行政行为需要另一行政主体合作或补充时,就形成了多阶段具体行政行为。

内、外部行政行为的区分,所要解决的是该行为是否可诉。同时,潘冬明等案[最参行第53号]判决认为,程序处置行为导致行政程序终结的,也可以构成行政不作为。

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